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Cecile Lamarque

Y fueron los tres: después de Bolivia y Ecuador, Venezuela abandona el CIADI


por Cecile Lamarque

2 de marzo de 2012

Venezuela anunció que se retiraba del CIADI, el Centro internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones. La decisión de retirarse del CIADI, tomada también por Bolivia y Ecuador en 2007 y 2009 |1|, se oficializó el 24 de enero de 2012 con una carta enviada por el Gobierno venezolano al Banco Mundial.

El CIADI es un órgano de arbitraje creado en 1966 para resolver los litigios entre las transnacionales y los Estados. En la actualidad, 147 Estados reconocen su competencia en caso de litigio con transnacionales. Venezuela se adhirió al CIADI en 1993. Las multinacionales utilizan a este tribunal, que es un componente del grupo del Banco Mundial, mayoritariamente para reclamar indemnizaciones y compensaciones cuando el Estado toma medidas que “privan al inversor de beneficios que podría razonablemente esperar” o que podrían vincularse con una “expropiación indirecta”. Basta que un Parlamento adopte una medida (como una ley medioambiental o una ley que aumenta los impuestos de sociedades) que va contra los intereses de las transnacionales para que el Estado sea sancionado por estos árbitros internacionales. Por ejemplo, en 1996 la empresa estadounidense Metalclad demandó legalmente al gobierno mexicano por violación del capítulo 11 del TLCAN (Tratado de Libre Comercio de América del Norte, NdT) cuando el Gobierno de San Luis Potosi prohibió a dicha empresa abrir un depósito de productos tóxicos. La no concesión del permiso de abrir un depósito se consideró como un acto de “expropiación” y el Gobierno mexicano debió pagar a Metalclad una indemnización de 16,7 millones de dólares |2|. Más recientemente, en 2007, el Gobierno ecuatoriano anunció que las empresas petrolíferas que operan en el país debían pagar una parte mayor de sus rentas al Estado |3|. Las empresas Murphy Oil (EE. UU.), Perenco (Francia) y Conoco-Philips (EE.UU.) entonces presentaron una denuncia al CIADI por expropiación. Estos dos asuntos distan mucho de ser casos aislados. El problema fundamental es que el CIADI otorga impunidad a las transnacionales y mina la soberanía de los Estados. Era pues lógico que Venezuela reaccionara retirándose por fin del CIADI.

A raíz de las nacionalizaciones en varios sectores estratégicos (hidrocarburos, industria alimentaria, electricidad, finanzas, telecomunicaciones, etc), el gobierno venezolano se enfrenta, principalmente delante del CIADI, con una veintena de denuncias de multinacionales que exigen indemnizaciones colosales. Después de varios anuncios sin consecuencia, es el litigio con la petrolera estadounidense Exxon el que decidió a Venezuela de liberarse del CIADI |4|. Por lo tanto, la decisión de Venezuela de salir del CIADI señala un paso más firme hacia la reconquista de su soberanía.

América Latina en primera línea frente al CIADI

Durante los últimos decenios, la política entreguista y vendepatria de gobiernos latinoamericanos sucesivos permitió numerosas inversiones extranjeras en la agricultura, la industria minera, petrolífera, etc, protegidas por Tratados de libre comercio y protección de las inversiones que preven el recurso a tribunales de arbitraje supranacionales en caso de desacuerdos, principalmente el CIADI |5|. Desde el principio de los años 2000, gracias a las movilizaciones ciudadanas, varios Gobiernos latinoamericanos intentan recuperar el control sobre sus recursos estratégicos, o por lo menos tender hacia condiciones que les sean más favorables. Por lo tanto, los países de América Latina, que representan un 10% de los 147 miembros del CIADI, están actualmente entre los más afectados por los recursos traídos por multinacionales: son el objetivo del 69% de los 135 litigios en curso delante del CIADI, y del 26% de los 45 litigios vinculados a los sectores de la industria petrolífera, minera y del gas (contra 3 casos para estos sectores hace 10 años) |6|.

La liquidación del patrimonio nacional, los Tratados de libre comercio y protección de las inversiones (completamente contrarios a la soberanía nacional) y la sumisión permanente a la autoridad del CIADI (o a cualquier otro órgano de arbitraje como el Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional - CCI - y la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional - CNUDMI) constituyen un cóctel explosivo. La salida del CIADI debe acompañarse de una denuncia de los Estados de estos Tratados, o, como mínimo, de una revisión de las cláusulas que permiten a las multinacionales plantear el conflicto directamente en los tribunales supranacionales dejando en un callejón sin salida a los recursos jurídicos nacionales. Ecuador y Bolivia los hicieron bien: en paralelo a su salida del CIADI, estos dos países renegociaron o pusieron un término a varios de estos acuerdos. Venezuela debería ahora seguir sus pasos.

Dejar el CIADI para recuperar la soberanía

En el comunicado que se emitió a continuación de su desvinculación del CIADI |7|, Venezuela puntualiza que el recurrir al CIADI contraviene al artículo 151 de la Constitución venezolana que preve el recurso a los tribunales nacionales en caso de litigios que se refieren a contratos de interés público |8| (la evaluación del interés público es competencia de las autoridades públicas). Por ejemplo, la nacionalización por Venezuela de sectores definidos como estratégicos (petróleo, industria alimentaria, electricidad, etc) se apoya en el concepto de interés público con el fin de asegurarse del mantenimiento o el desarrollo del sector en beneficio de la población y/o evitar que los beneficios de un sector beneficien excesivamente a empresas privadas, a costa de la población. Estas nacionalizaciones se fundan totalmente en derecho. En efecto, más allá de las disposiciones previstas por la Constitución y las leyes nacionales, existen numerosos textos jurídicos internacionales |9| que afirman la supremacía del interés del desarrollo nacional, y de medidas destinadas a garantizar el bienestar de la población, sobre los intereses privados (nacionales e internacionales), y el derecho inalienable de los Estados a la soberanía y a la autodeterminación.

Es necesario, por otra parte, destacar que la ratificación por un Estado del Convenio CIADI no obliga a los Estados partes a presentarse sistemáticamente a los tribunales de arbitraje internacionales en caso de litigios con inversores extranjeros. El consentimiento de los Estados debe haber sido dado antes de que el CIADI realice la consulta |10| y un Estado contratante puede exigir que los recursos internos sean agotados (artículo 26 del Convenio). El artículo 25 punto 4 del Convenio CIADI |11| autoriza también a los Estados contratantes a indicar al CIADI las categorías de desacuerdos que desean retirar del campo de competencia del CIADI o que su ley nacional les prohibiría presentar al CIADI (es el caso de Ecuador que notificó en diciembre de 2007 que excluía del CIADI todo diferendo acerca de los recursos naturales, antes de retirarse completamente del CIADI en 2009). En cambio, cláusulas de renuncia a la jurisdicción nacional y de sumisión directa a tribunales de arbitraje supranacionales forman parte de las obligaciones estipuladas en muchos acuerdos de protección y promoción de las inversiones extranjeras (TPI), de libre comercio y otros acuerdos similares. De ahí la doble necesidad de poner en entredicho estos acuerdos y de salir del CIADI, donde se pisotean las leyes y Constituciones Nacionales así como las normas fundamentales del derecho internacional en materia de derechos humanos.

Los Estados y los tribunales nacionales pueden determinar si estos Tratados se ajustan al derecho interno y a los grandes principios del derecho internacional como los que figuran en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los dos Pactos sobre los Derechos Civiles y Políticos y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, así como las normas imperativas de derecho internacional (jus cogens), incluyendo el derecho a la autodeterminación. En efecto, el respeto y la aplicación de los derechos humanos, tal como son reconocidos universalmente por los distintos convenios internacionales, anteceden en orden de prelación a los otros compromisos asumidos por los Estados, entre los cuales la aplicación de los Tratados de libre comercio, de protección de las inversiones y otros acuerdos similares. El artículo 103 de la Carta de la ONU, Carta a la cual los Estados miembros de las Naciones Unidas deben imperativamente adherir, dice claramente: “En caso de conflicto entre las obligaciones de los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones en virtud de cualquier otro acuerdo internacional, prevalecerán las primeras”. El artículo 53 del Convenio de Viena sobre el derecho de los Tratados dispone también que: “Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general”.

La existencia de vicios de procedimiento y de fondo en la ratificación de un Tratado puede también implicar su nulidad, de acuerdo con las disposiciones del Convenio de Viena sobre el derecho de los Tratados (artículos 46 a 53). Por ejemplo, un Estado puede alegar la violación manifiesta de una norma de importancia fundamental del derecho interno de una de las partes a este Tratado, el dolo, la corrupción de los representantes del Estado, la violación de los Principios generales del derecho (como la lesión, el abuso de derecho, la buena fe, la autodeterminación de los pueblos, el equilibrio contractual, entre otras causas) |12|.

Un Gobierno que tenga la voluntad política puede pues rechazar legalmente la aplicación de los acuerdos bilaterales de libre comercio y promoción de las inversiones que afectan a los derechos económicos, sociales y culturales de su población e hipotequen su soberanía. Puede denunciar las acciones judiciales iniciadas por las transnacionales en el CIADI alegando la superioridad de la jerarquía de las normas internacionales.

Además los Estados deben abandonar al CIADI y restablecer su competencia soberana de regular los litigios ocurridos en su territorio ante sus tribunales nacionales, de acuerdo con la doctrina Calvo |13|. En virtud de esta doctrina, en caso de denuncias o reclamos, las multinacionales tienen la obligación de agotar todos los recursos legales en vigor en la legislación nacional del Estado que pretenden demandar.

¿Hacia un « CIADI » del Sur?

Hemos visto en estos últimos años que surgieron numerosos litigios entre Estados latinoamericanos y multinacionales. Estos Estados tienen pues interés en aliarse para denunciar los Tratados bilaterales de inversión, con el fin de retirarlos del CIADI y aplicar la doctrina Calvo. La integración latinoamericana implica dotarse con una arquitectura financiera, jurídica y política común. En materia jurídica, los países de la región deberían avanzar hacia la creación de un órgano regional de arreglo de los litigios en materia de inversión al cual las distintas partes puedan recurrir libremente, después de agotadas las vías de recurso ante los órganos jurisdiccionales nacionales del país huésped de las inversiones. En otras palabras, es necesario crear un “CIADI del Sur”, alternativo al CIADI del Banco Mundial que sirve los intereses de las grandes transnacionales privadas. Más ampliamente los Estados, que lleven a cabo políticas progresistas chocando directamente con los intereses del transnacionales, tienen todo interés en retirarse del CIADI y en reafirmar la competencia de los tribunales nacionales que deben hacer respetar la superioridad de los derechos humanos sobre los derechos de los inversores.

Publicado por: CADTM
Traducido por Guillermo F. Parodi


|1| Mencionemos que en la región de Latinoamérica y el Caribe, Brasil, Cuba y México no firmaron el Convenio con el CIADI y que la República Dominicana no lo ha ratificado hasta hoy. En otras regiones, la India, por ejemplo, no se adhirió al CIADI.

|2| Se puede consultar la sentencia arbitral del caso “Metalclad Corporation contre les Etats-Unis du Mexique » (caso No ARB(AF) 97/1) en http://www.worldbank.org/icsid/cases/mm-award-s.pdf

|3| Hasta 2007, las sociedades petrolíferas debían pagar al Estado 50% de los beneficios que resultaban de la diferencia de los precios entre los mercados internacionales y el precio fijado en el contrato. En octubre de 2007, después de su victoria electoral, Rafael Correa firmó un decreto que obligaba a las sociedades petrolíferas a pagar un 99% de los beneficios que resultaban del sobreprecio obtenido respecto al contractual. Eso hizo recoger 3,2 mil millones de dólares suplementarios en las cajas del Estado en 2008. Ver Mark Weisbrot y Luis Sandoval, “La economia ecuatoriana en años recientes”, julio de 2009, CEPR, Washington www.cepr.net

|4| El Gobierno venezolano decidió en 2007 recuperar la soberanía sobre sus recursos petrolíferos por medio de la creación de empresas mixtas en el seno de las cuales la empresa pública PDVSA tiene al menos un 60% de las acciones. Entre otras multinacionales, Exxon, que ve sus inversiones afectadas por esta decisión, presenta una denuncia ante el CIADI contra el Estado venezolano, y al mismo tiempo contra PDVSA ante el Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI). El CCI dictó su fallo a principios de enero y resolvió que PDVSA debía compensar a Exxon con hasta un máximo de 908 millones de dólares (bajando sin embargo las aspiraciones exageradas de la transnacional). El CIADI debería por su lado dictar sentencia a más tardar a finales de 2012.

|5| Junto con el CIADI, los principales tribunales de arbitraje supranacionales son el Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (CNUDMI).

|6| Entrevista con Miguel Perez Rocha, RFI, http://www.espanol.rfi.fr/americas/20120120-el-enfrentamiento-entre-venezuela-y-el-gigante-petrolero-exxon

|7| http://www.cadtm.org/Gobierno-Bolivariano-denuncia

|8| Artículo 151. En los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aún cuando no estuviere expresa, una clausula según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo o causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras .

|9| La Carta de la ONU de 1945, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, los dos Pactos de 1966 sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y sobre los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), la Resolución 1803 de las Naciones Unidas del 14 de diciembre de 1962 relativa a la soberanía permanente de los Estados sobre los recursos naturales, el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados 1969 o también la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo 1986, etc.

|10| El último parágrafo del Preámbulo del Convenio dice que: “Declarando que la mera ratificación, aceptación o aprobación de este Convenio por parte del Estado Contratante, no se reputará que constituye una obligación de someter ninguna diferencia determinada a conciliación o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho Estado”.

|11| Artículo 25, parágrafo 4: “Los Estados Contratantes podrán, al ratificar, aceptar o aprobar este Convenio o en cualquier momento ulterior, notificar al Centro la clase o clases de diferencias que aceptarían someter, o no, a su jurisdicción. El Secretario General transmitirá inmediatamente dicha notificación a todos los Estados Contratantes. Esta notificación no se entenderá que constituye el consentimiento a que se refiere el apartado (1) anterior. ”

|12| Se puede también mencionar la Ley modelo de la CNUDMI sobre el arbitraje comercial internacional que dispone en su artículo 34 que una sentencia arbitral puede cancelarse si “el tribunal compruebe:
i) que, según la ley de este Estado, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o ii) que el laudo es contrario al orden público de este Estado”.

|13| Esta doctrina del derecho internacional, establecida en 1863 por el jurista y diplomático argentino Carlos Calvo, prevé que las personas físicas o jurídicas extranjeras deben someterse a la jurisdicción de los tribunales locales para impedirles recurrir a las presiones diplomáticas de su Estado o gobierno. Según esta doctrina, se someten todos los bienes, corporales, incorporales, materiales e inmateriales, a la ley del Estado soberano y en caso de desacuerdos, son los tribunales nacionales los que son competentes. La doctrina Calvo se incorpora en la Carta de la Organización de los Estados Americanos (artículo 15), al Pacto de Bogotá (artículo 7), a la Resolución 3171 del 17 de diciembre de 1973 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (Soberanía permanente sobre los recursos naturales), apartado 3, y en varias constituciones nacionales: la constitución de Argentina (artículo 116), Bolivia (artículo 24), Guatemala (artículo 29), El Salvador (artículos 98 y 99), Ecuador (artículo 14), Perú (artículo 63.2), Venezuela (artículo 151), etc.


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